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19 de Novembro de 2017

Neoconstitucionalismo - Análise histórica

Gabriel Sivieri Baracho, Estudante de Direito
há 3 anos

Antes de discorrer sobre o neoconstitucionalismo e apresentar suas principais características, deve-se tratar da distinção necessária entre ele e a Constituição e o Constitucionalismo.

A Constituição pode ser vista de forma simplificada como o documento de cunho político que cuida da organização, estruturação e funcionamento de um Estado. Embora as primeiras constituições (assim denominadas e estudadas por Aristóteles e Platão) tenham surgido na Antiguidade, as constituições atuais foram elaboradas baseando-se nos pensamentos que se desenvolveram a partir do século XVIII com o movimento político, cultural e científico do Iluminismo. Dessa forma, não apenas tratavam da matéria estatal, mas passaram a enumerar direitos e a instituir garantias que defenderiam tais direitos. Assim, as constituições foram usadas para positivar direitos políticos, sociais e econômicos, chegando aos nossos dias a proteger até direitos ligados ao meio-ambiente.

O Constitucionalismo foi e é o movimento que buscou expandir a adoção de Constituições em todo o mundo, seguindo as teorias liberais. Assim, países como a França e os Estados Unidos passaram a servir de exemplo para que outras nações adotassem modelos Constitucionais de organização do Estado. Tal movimento ficou conhecido também por, indiretamente, promover a consciência a necessidade das nações de positivarem seus direitos numa Lei Maior, criando garantias capazes de defendê-los, com o objetivo de estabelecer Estados com governos moderados, incapazes de cometer abusos contra os indivíduos.

Nos dizeres de Regina Quaresma e Maria Lúcia e Paula Oliveira no seu texto Neoconstitucionalismo: Contextualização e Perspectivas:

“A Constituição Política, entendida como lei fundamental do Estado, que sistematiza o modo de aquisição e o exercício do Poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites e sua ação, é o resultado, justamente, de um fenômeno histórico-cultural ocorrido na transição do Antigo Regime para a Modernidade. A esse movimento denomina-se, justamente, constitucionalismo.” (grifo do autor, p. 881)

O neoconstitucionalismo, por sua vez, é o conjunto de teorias que apresentam um ponto em comum nos seus desenvolvimentos: a percepção de que na maioria dos países está ocorrendo um aumento do uso da Constituição para a resolução de conflitos que não são da área constitucional. Essa interferência do Direito Constitucional, baseada na interpretação e na aplicação de princípios constitucionais em decisões de outros ramos do Direito, vem gerando uma nova perspectiva na análise do Direito, a qual ameaça sobremaneira qualquer explicação jurídica lastreada no positivismo, pois a aplicação do Direito estaria se tornando cada vez mais principiológica.

Como afirma Daniel Sarmento no seu texto O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades:

“Neste modelo, cabe ao interprete não só aplicar diretamente os ditames constitucionais às relações sociais, como também reler todas as normas e institutos dos mais variados ramos do direito à luz da Constituição, emprestando-lhes o sentido que mais promova os objetos e a axiologia da Carta.” (p.299)

Assim, vê-se que a Constituição é documento político, Constitucionalismo é um movimento político e cultural e o neoconstitucionalismo é um conjunto de teorias, que tentam explicar e conceituar os novos usos dados aos princípios fundamentais constitucionais.

2. NEOCONSTITUCIONALISMO: ideologia, metodologia e teoria

Segundo Paolo Comanducci, citado por Paulo Bonavides, existe o neoconstitucionalismo teórico, metodológico e o ideológico, classificação essa derivada de uma feita por Norberto Bobbio sobre o positivismo.

O ideológico defende a ampliação da atuação dos três órgãos que exercem o poder político dentro do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário) para que promovam a realização dos direitos fundamentais e os ampliem.

O metodológico trata da moral ligada à Constituição, o que legitimaria a interpretação e aplicação dos princípios constitucionais.

O teórico baseia-se no entrelaçamento das duas tendências apontadas acima, tratando da maior liberdade dos Estados no sentido de promoverem os Direitos, partindo da premissa axiológica que passa a orbitar a Constituição, ou seja, a de perceber e entender o seu valor, e não o seu sentido.

É inegável que tal pensamento busca basear o uso das normas e princípios constitucionais na realização da verdadeira “vontade da Constituição”. Contudo, os novos métodos interpretativos são de ordem pragmática, trazendo problemas de ordem teórica e doutrinária que fundamentem tal expediente.

3. INTERDISCIPLINARIDADE: Teoria do direito, Filosofia Jurídica e Filosofia Política

O Neoconstitucionalismo como Teoria do Direito traz modificações na Teoria da Norma, na Teoria das Fontes, na Teoria da Interpretação.

A Teoria da norma jurídica é modificada com a consideração dos princípios e regras como sendo normas, pois eles trariam intrinsecamente expressões deontológicas (relacionadas ao dever-ser, à conduta). Os princípios deveriam ser analisados não apenas de maneira interpretativa-teleológica, mas com a ponderação e a coerência. Esses princípios constitucionais acabariam incluindo no mundo normativo noções éticas e morais aceitos pela sociedade, falando-se então em visão axiológica (valorativa) no Direito Constitucional. A moral e o direito interagem por meio dos direitos fundamentais positivados, gerando o encontro do que é legítimo e do que é legal.

A Teoria das Fontes, espelhada pelo art. do LICC, também sofre alterações, pois os princípios, positivamente considerados menos relevantes, passam a ser vistos como fundamentais. A Constituição e a jurisprudência dos Tribunais Constitucionais passam a apresentar primazia em suas determinações.

A Teoria da Interpretação passa a encarar toda interpretação como sendo de cunho constitucional – direto ou indireto. A interpretação direta ocorre quando utiliza-se de norma constitucional para resolver um determinado caso. A indireta negativa quando a norma aplicada ao caso é reputada constitucional (logo, ela é válida moralmente, pois segue os princípios constitucionais fundamentais) e a indireta positiva quando a decisão defende os princípios fundamentais, desconsiderando-se lei que não os defenderia.

Já como Filosofia Jurídica, o Neoconstitucionalismo traz uma visão do Direito ligado ao mundo, à moral, ligado à coerência, à correção, à proporcionalidade. Percebe-se aqui um direito ligado e forma ímpar à realidade e às aspirações sociais.

Como Filosofia Política, trata das questões constitucionais interferindo na vida das pessoas, da participação popular, trata de elementos de Estado, de blocos continentais e do multiculturalismo.

4. SURGIMENTO DO NEOCONSTITUCIONALISMO

O Neoconstitucionalismo surge na medida em que estão presentes na Constituição princípios fundamentais que devem ser interpretados pelos operadores do Direito a fim de resolver conflitos segundo a moral, e em que o positivismo não consegue explicar nem fundamentar os procedimentos daí decorrentes, não traduzindo mais a realidade jurídica constitucional. Nesse contexto, pensadores designados como pós-positivistas, como Alexy e Dworkin, tentaram explicar os novos fenômenos jurídicos.

Alguns estudos apontam que houve uma fusão de características entre o sistema jurídico norte-americano, como a supremacia da Suprema Corte e maior independência na atuação dos juízes; e o sistema europeu, que adota constituições rígidas cujos princípios e normas são interpretados por Cortes Constitucionais, as quais terminam por definir o verdadeiro espírito da Constituição. Tais elementos passaram a ser determinantes para as tendências hermenêuticas características do neoconstitucionalismo.

Paulo Bonavides em seu “Curso de Direito Constitucional”, traz seu pensamento sobre o papel do intérprete:

“Como sistema volvido para o sentido material da ordem jurídica, o sistema constitucional do modelo axiológico-teleológico fez da ideologia um instrumento interpretativo. Verificou-se, contudo, que esse modelo politizava a Constituição ao máximo, retirando à norma constitucional toda sua juridicidade e eficácia ou dissolvendo-a no subjetivismo dos intérpretes, visto que ‘o sentido normativo da Constituição passou a ser determinado pelo entendimento que o intérprete tem da Constituição’.” (p.137)

Pode-se dizer que o neoconstitucionalismo envolve teorias que descrevem o novo direito constitucional com as seguintes características: maior importância dada aos princípios constitucionais, considerados agora componentes elementares dos sistemas constitucionalizados; a ponderação como método de resolução de conflitos; uma noção de Constituição considerada como norma que irradia por todo o ordenamento jurídico – a chamada Constitucionalização do Direito; maior atuação dos juízes frente aos legisladores; aceitação de conexão entre Direito e moral – contestada por alguns autores de correntes apegadas ainda ao positivismo, pois a polissemia do termo “moral” traz controvérsias quanto à redução da normatividade jurídica a algo tão genérico.

5. OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAIS

A) Razão histórica do aparecimento

Os ideais políticos liberais surgidos com o Iluminismo nortearam a criação de Constituições, na expectativa de que tais documentos, impostos ao governo, tornariam o Estado incapaz de abusar dos indivíduos.

Como ilustra Paulo Bonavides:

“Com efeito, a esfera mais crítica e delicada para o estabelecimento de um Estado de direto era, na idade do Estado liberal, a organização jurídica dos Poderes, a distribuição de seus competências e, por conseguinte, a harmonia e o equilíbrio funcional dos órgãos de soberania, bem como a determinação de seus limites.” (p.586)

Contudo, a Revolução Industrial e a expansão capitalista do século seguinte traria novas reivindicações sociais: melhores condições de trabalho, salário, moradia, criação dos sindicatos, maior poder de organização dos trabalhadores, maior atuação na política. Tais movimentos, buscando apoio na ideologia marxista, instabilizaram diversos países, provocando grandes perturbações que levaram à aprovação de tais direitos em muitas legislações e constituições. Tais perturbações surgiram devido às crises dos Estados liberais, as quais agravaram as condições de vida dos trabalhadores, em Estados incapazes de amenizar as grandes desigualdades sociais. Aqui deve-se observar a crise dos Estados Unidos em 1929, e os problemas econômicos europeus decorrentes da Primeira Guerra Mundial.

No decorrer do século XX, os Estados liberais entraram em crise e os Estados totalitários surgiram. A Segunda Guerra Mundial mostrou do que seriam capazes os povos oprimidos por graves crises como a Alemanha e a Itália. Mostrou também a maior barbárie da história, com milhões de soldados mortos e mutilados e milhões de civis executados devido à ideologia eliminacionista nazista.

Desde então, os Estados ocidentais voltaram-se para a promoção de políticas públicas que garantissem as mínimas condições para os seus povos. Aqui fala-se em Estado-Providência, o qual será duramente criticado no final do século, quando as doutrinas econômicas neoliberais defenderam o Estado mínimo como a organização mais benéfica para o desenvolvimento econômico – teoria questionável em relação aos países subdesenvolvidos, nos quais as populações dependem muito das políticas públicas.

Mas foi também com o final da Segunda Guerra que outro fenômeno aconteceu. A Organização das Nações Unidas, com os fins básicos de evitar guerras, que se mostraram de poder destrutivo ímpar em 1945, de promover a paz entre Estados e entre populações dentro dos Estados, de diminuir a miséria no mundo, de promover o avanço político, econômico e social mundial, surge em 1948 com a intenção de formalizar direitos fundamentais do homem.

Isso traz uma diferença fundamental do que era feito até então: dentro de cada Estado eram elaboradas legislações que garantiam direitos do homem. Agora, buscava-se um documento que positivava o cumprimento quase que obrigatório de todos os Estados no que se referia à proteção dos direitos do homem. Embora não se possa falar em imposição quando se trata de Direito Internacional, o caso dos Direitos Humanos é ímpar, pois o descumprimento de preceitos básicos deveria ser observado pelos demais países, os quais poderiam adotar sanções econômicas que forçariam os Estados a restaurar a ordem política que respeitasse os direitos individuais.

Logo, diversos preceitos foram formalizados como fundamentais e passaram a integrar as Constituições dos países que aceitaram os regulamentos da ONU. E a Constituição Brasileira não foge à regra.

Flávia Piovesan, em seu texto Direitos Humanos, o Princípio da Dignidade Humana e a Constituição Brasileira de 1988, relata:

“Por sua vez, no âmbito do direito constitucional ocidental, percebe-se a elaboração de textos constitucionais abertos a princípios, dotados de elevada carga axiológica, co destaque ao valor da dignidade humana. Essa será a marca das constituições européias do pós-Guerra. Observa-se, desde logo, que, na experiência brasileira, e mesmo latino-americana, a abertura das Constituições a princípios e a incorporação do valor da dignidade humana demarcarão a feição das Constituições promulgadas ao longo do processo de democratização política – até porque tal feição seria incompatível com a vigência de regimes militares ditatoriais. A respeito, basta acenar à Constituição brasileira, e 1988, em particular à previsão inédita de princípios fundamentais, dentre eles o princípios da dignidade da pessoa humana” (p. 456)

Assim a constituição deixou de ser uma simples ideia para ganhar o valor de "Lei das leis" e, os direitos fundamentais, por consequência, "o direito dos direitos", pois passa a ser vinculada a uma ordem social de crenças e valores. Ou seja, após meados do séc. XX o constitucionalismo passa a tratar não somente da separação de poderes e da distribuição de competências, mas também dos direitos fundamentais ao homem, o que garantia garantia à Constituição por não mais ser unilateral, mostrando apenas as obrigações dos cidadãos para com a sociedade, mas bilateral tratando também de assegurar os direitos do homem, os quais o Estado é responsável por assegurá-los. Esse constitucionalismo que trata dos direitos fundamentais e as garantias processuais da liberdade leva o nome de Estado social ou, como alguns preferem chamar, Estado de direito, justamente por agora ter os direitos fundamentais dos cidadãos assegurados na sua constituição.

B) Sobre os princípios encontrados na constituição brasileira

Eis alguns princípios fundamentais presentes na Constituição Brasileira: dignidade da pessoa humana (princípio que sofre a chamada “densificação axiológica”, atraindo para o seu significado todos os Direitos Fundamentais do Homem), diminuição das desigualdades sociais, o direito à vida, à liberdade de locomoção, à liberdade de pensamento, expressão, religião, direito de participação política, de acesso à informação, à cultura, à saúde.

Mas o que são princípios? E como deve-se considerá-los no ordenamento jurídico?

Pode-se considerar “princípios” como sendo verdades jurídicas universais ou premissas de todo um sistema ou ordenamento normativo, além e valores que inspiram um sistema jurídico.

Os princípios podem ser encarados como normas porque também contém expressões deônticas (ligadas ao dever-ser, à conduta) fundamentais. “Os princípios fazem a congruência, o equilíbrio, a essencialidade de um sistema jurídico legítimo”, segundo Paulo Bonavides (p. 294).

Segundo José Afonso da Silva, o princípio pode ser compreendido como o mandamento nuclear de um sistema jurídico. Nele confluem valores e bens constitucionais. (p.95-96)

Os princípios influíram sobre o Direito em três fases específicas: a fase do jusnaturalismo, a fase positivista e a fase pós-positivista. Na fase jusnaturalista, os princípios éticos e morais reconhecidos nos chamados Direitos Naturais norteavam todas as relações humanas, mesmo quando da elaboração de leis e códigos. Esses direitos perderam espaço quando da ascensão positivista, doutrina que pregava a equivalência entre Direito e Norma. Contudo, com as demandas sociais por mais garantias de condições de vida e de trabalho mais dignas, começou-se a encarar o Direito novamente considerando-se o seu fim: a aplicação das normas não deveria ser algo feito de forma automática ou desligada dos interesses sociais, pelo contrário, deveria ser realizado como algo fundamental para a evolução social e para a pacificação dos conflitos. E é nesse contexto pós-positivista que se insere o neoconstitucionalismo.

Ainda segundo Bonavides, p.283:

“De antiga fonte subsidiária e terceiro grau nos Códigos, os princípios gerais, desde as derradeiras Constituições da segunda metade do século XX, se tornaram fonte primária de normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurídica os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências em uma sociedade constitucional.”

Para fins e análise histórico-evolutiva, podem ser assim divididos os direitos e garantias conquistados pelos homens:

a) Direitos de primeira geração: liberdades (direitos civis e políticos)

b) Direitos de segunda geração: sociais, culturais, econômicos, coletivos.

c) Direitos de terceira geração: fraternidade, desenvolvimento, paz, conservação do meio ambiente, comunicação, patrimônio comum da humanidade

d) Direitos de quarta geração: democracia, informação e pluralismo.

Os princípios constitucionais podem ser divididos em políticos e em jurídicos. Os políticos, presentes do art. 1 ao da Constituição Federal, traduzem opções políticas fundamentais. Organizam ou ordenam: a existência, a forma, a estrutura e tipo de Estado; a forma de governo; a organização dos poderes; a organização da sociedade; o regime político; as relações com a comunidade internacional. Tais artigos encontram-se transcritos abaixo.

Pela leitura do Art. 1º, percebe-se o fundamento do Estado Brasileiro, principalmente no que diz respeito à dignidade da pessoa humana, princípio que sofre uma “densificação valorativa”, atraindo o conteúdo de todos os Direitos Fundamentais do Homem.

Flávia Piovesan, em seu texto já citado, trata da dignidade da pessoa humana:

“À luz desta concepção, infere-se que o valor da cidadania e dignidade a pessoa humana, bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais, vem a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo sistema jurídico brasileiro.” (p. 459)

E reforça:

“A dignidade humana simboliza, deste modo, um verdadeiro superprincípio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contemporâneo, nas esferas legal e global, dotando-lhe de especial racionalidade, unidade e sentido.” (p. 461)

LEGISLAÇÃO

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:

I - a soberania

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária

II - garantir o desenvolvimento nacional

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionai

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I - independência nacional

II - prevalência dos direitos humano

III - autodeterminação dos povo

IV - não-intervenção

V - igualdade entre os Estado

VI - defesa da paz

VII - solução pacífica dos conflito

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade

X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latinoamericana de nações.

Pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Assembléia-Geral da ONU a 10.12.1948, lê-se, no seu Preâmbulo: “Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”.

Esse pensamento pode ser encarado numa escala nacional. A busca pelo fim dos conflitos sociais se encerra no respeito à dignidade humana.

Os Direitos Humanos são inatos, absolutos, invioláveis e imprescritíveis. Na Constituição, eles estão arrolados no art. , até o inciso XXXV:

Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentai

Capítulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivo

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem

VI - e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; [...]

XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer

XIV - e assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional

XV - e livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; [...]

XXII - é garantido o direito de propriedade

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social

Já os princípios constitucionais jurídicos decorrem de certas normas constitucionais que defendem o indivíduo e abusos que os órgãos do Estado poderiam cometer. Estão presentes no art. , do inciso XXXVI a LX da Constituição Federal. Tais incisos estão abaixo transcritos.

Art. 5º [...]

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção

XXXVIII - e reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa

b) o sigilo das votaçõe

c) a soberania dos veredicto

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentai

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático; [...]

Outra classificação envolvidos os direitos ou princípios constitucionais pode ser a seguinte:

a) direitos individuais (art. 5º)

b) direitos coletivos (art. 5º)

c) direitos sociais (art. 6º e 193 e ss)

d) direitos à nacionalidade (art. 12)

e) direitos políticos (art. 14 a 17)

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu paí

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem em qualquer tempo

pela nacionalidade brasileira; [...]

Capítulo IV - Dos Direitos Político

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I - plebiscito

II - referendo

III - iniciativa popular.

§ 1º O alistamento eleitoral e o voto são:

I - obrigatórios para os maiores de dezoito ano

II - facultativos para:

a) os analfabeto

b) os maiores de setenta ano

c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

§ 2º Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. [...]

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado

II - incapacidade civil absoluta

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeito

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral só entrará em vigor um ano após sua promulgação.

Capítulo V - Dos Partidos Político

Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

I - caráter nacional

II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a este

III - prestação de contas à Justiça Eleitoral

IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.

§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias.

§ 2º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.

§ 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

§ 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

6. DEBATES DOUTRINÁRIOS: positivismo e pós-positivismo

Novas tendências despontaram no século XX, de modo a combater a proposta positivista de Kelsen. Muitas delas, baseando-se numa visão do Direito que busca atrelar a norma, a sua interpretação e a realidade na qual se insere, permitiram um estudo jurídico e uma aplicação do Direito focados na consideração e resolução de problemas sociais. Tal tendência foi seguida por outras, que tomavam a moral indissociável do Direito, o que terminou por aumentar sobremaneira a importância dos princípios constitucionais fundamentais, na medida em que passavam a ser vistos como os princípios-mestre do ordenamento como um todo.

Norberto Bobbio em seu livro “O positivismo jurídico – lições de filosofia do Direito” traz a diferenciação das visões acima mencionadas (p.138):

“Temos assim duas categorias diversas de definições do direito, que podemos qualificar, respectivamente, como definições científicas e definições filosóficas: as primeiras são definições fatuais, ou avalorativas, ou ainda ontológicas, isto é, definem o direito tal como ele é. As segundas são definições ideológicas, ou valorativas, ou deontológicas, isto é, definem o direito tal como ele deve ser para satisfazer certo valor.”

Paulo Bonavides, em seu “Curso de Direito Constitucional”, traz comentários acerca das duas correntes que não só disputam a primazia no ramo da filosofia do Direito, mas também na área do Direito Constitucional:

“[...] O positivismo formal concebe a Constituição normativa como sistema unitário, completo, absoluto, em contradições ou incongruências, em que o intérprete na aplicação do Direito procede por via silogística, em bases racionais e lógicas, mediante uma subsunção que afasta de todo aquela necessidade de uma busca de premissas materiais ou de conteúdo, derivadas da Constituição mesma, bem como dispensa toda apreciação de fins e valores, sendo sua mais alta virtude metodológica eliminar qualquer influência do intérprete sobre o resultado da interpretação.” (p.133-134)

E continua:

“O novo método é pluridimensional: abre-se aos valores, aos fins, às razões históricas, aos interesses, a tudo enfim que possa ser conteúdo e pressuposto da norma. O sistema constitucional já não é tão-somente o sistema da Constituição normativa, mas está acrescido de todo aquele complexo de forças, relações e valores, que o positivismo formalista deliberadamente excluía ou ignorava e cuja totalidade, na medida em que tem uma eficácia fundamental, de maneira a moldar e ativar instituições básicas, compõe a ordem material da Constituição, formando um núcleo ou círculo mais largo e compreensivo, excepcionalmente rico de conteúdo.” (p. 135-136)

Indubitavelmente o tema da segurança jurídica é fundamental quando se trata de novos modos de entender-se e aplicar-se o Direito. Quanto maior a liberdade do julgador, agora voltado para resoluções de conflitos sociais baseando-se em princípios fundamentais mais abstratos que as normas, maior a discricionariedade nos julgamentos e incerteza jurídica. Sem dúvida uma maior atuação dos juízes e a possibilidade de julgarem de forma diferente em casos semelhantes demonstra a realização democrática num Estado – mas tais condutas, quanto mais extremadas, desestabilizam o Direito.

Para aqueles que tentam defender que a moral e o pensamento político comuns à nação se encontra positivado nas regras e princípios constitucionais, existem as críticas as quais defendem que tais idéias não são unânimes dentro de um Estado, dependendo-se cada vez mais dos pareceres das Cortes Constitucionais para compreender-se os verdadeiros sentidos e amplitudes das normas constitucionais.

Aqui pode-se relacionar os dois métodos que são contrapostos: a subsunção e a ponderação. A subsunção, defendida pelos que seguem a doutrina positivista, não permitiria o uso de princípios, pois reflete a neutralidade axiológica máxima que ocorre no processo de verificação de correspondência entre a norma abstrata e o fato concreto. Já a ponderação surge como método característico dos que se deparam com questões que envolvem valores fundamentais e defendem a resolução de conflitos sociais usando-se dos princípios constitucionais. Tal ponderação se caracteriza pela análise do caso e pela aplicação do princípio mais adequado a ele. Surgiria a insegurança jurídica no momento em que princípios diferentes prevalecessem em casos semelhantes.

A nova hermenêutica defende a ideia de que a interpretação constitucional e a dos direitos fundamentais se reveste de características especiais decorrentes da singularidade de sua problemática. Além disso, a nova hermenêutica, surgida na segunda metade do séc. XX, trata também do constitucionalismo de renovação, surgido concomitantemente que traz como resultado a reconstrução desse ramo do direito, a formação de uma teoria material da constituição, a inauguração de um novo polo de investigações interpretativas no direito público, o surgimento de duas novas teorias hermenêuticas (a de interpretação da constituição, que é mais ampla e a de interpretação dos direitos fundamentais, mais restritas) ambas originais e autônomas, maior proteção doa direitos fundamentais perante o Estado, dentre outras, das quais a principal é a de ter levado a constituição ao topo do sistema jurídico.

Tais são os problemas teóricos e práticos enfrentados pelo neoconstitucionalismo.

Procurando estabelecer uma doutrina capaz de explicar as novas práticas de modo a reduzir a insegurança jurídica, Ronald Dworkin trabalhou a sua teoria dos direitos. Inicialmente, ele tenta trabalhar o Direito não só como um conjunto de normas, mas como um conjunto de normas, princípios e políticas. Normas se aplicam na forma do tudo ou nada (subsunção). Os princípios aplicam-se considerando o seu peso e dimensão. As políticas são aplicadas para melhorar as condições políticas e sociais.

Existiria, para ele, direitos legais (baseados nas normas) e direitos morais (baseados em princípios). Não havendo primazia de um sobre o outro, o juiz sempre poderia recorrer aos princípios para decidir, não sendo discricionário. Combate a idéia de discricionariedade porque acredita que ela é antidemocrática e fere a divisão de poderes.

Defende uma leitura moral da Constituição, a qual consideraria os direitos fundamentais como princípios morais decorrentes da justiça e da equidade. A leitura moral seria necessária dada ao caráter abstrato dos direitos fundamentais. Também desenvolve as idéias de compatibilidade, coerência e integridade, que diminuiriam o caráter discricionário que poderia advir das decisões judiciais.

7. CONCLUSÃO

O neconstitucionalismo verificou-se na medida em que uma série de mudanças ocorreu ao longo do século XX e início do século XXI. Além das mudanças na Teoria da Norma, na Teoria das Fontes e na Teoria da Interpretação, mudanças acerca da visão sobre a sociedade e a política fazem do neoconstitucionalismo movimento ímpar.

A Sociedade passou a ser vista como plural ao invés de homogênea.

Na política, o Estado passa ser visto como protetor dos direitos fundamentais e não apenas detentor do poder coercitivo. Nessa visão, todas as formas de controle de constitucionalidade, aplicados pelos três órgãos (Executivo, Legislativo e Judiciário) são necessárias e devem continuar a ser empreendidas na defesa dos indivíduos. Ocorre renovação da idéia de inconstitucionalidade: uma norma não é inconstitucional apenas porque não foi elaborada seguindo os procedimentos formais instituídos, mas também porque não atende aos princípios constitucionais. É inegável também o robustecimento do Poder Judiciário perante os outros dois órgãos do Estado.

Logo, percebe-se que a importância desse movimento ideológico, metodológico e teórico chamado neoconstitucionalismo é trazer para os ordenamentos baseados numa Constituição principiológica a possibilidade concreta de se cumprir os seus fundamentos básicos, por mais abstratos que sejam, partindo de um ordenamento tão extenso que torna necessária a consulta aos princípios constitucionais para evitar abusos e ofensas a eles. Para aqueles que ainda se apegam ao positivismo extremo, deve-se lembrar que as normas são regras criadas visando à uma finalidade, a qual é evidenciada nos direitos fundamentais. Logo, as regras devem ser interpretadas de modo a promovê-la.

Embora trate das interpretações e da subjetividade de quem a realize de maneira a ser criticada pelos positivistas, é fato que um Direito voltado para a consecução do bem social constitui o verdadeiro ideal da Ciência Jurídica, esquecido pelo positivismo em razão da sua desconsideração axiológica no momento de aplicação das normas. E, portanto, espera-se que a doutrina que sustenta o neoconstitucionalismo dê origem a propostas para diminuir ao máximo a insegurança jurídica, pois, como afirma Daniel Sarmento em texto já citado:

“O importante é encontrar um justa medida, que não torne o processo de aplicação do direito amarrado demais, como ocorreria num sistema baseado exclusivamente em regras, nem solto demais, como sucederia com um que se fundasse apenas em princípios.” (p.296)

Segundo Carlos Maximiliano:

“Os juízes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e coração atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente intelectual e abstrata; deve ter um cunho prático e humano; revelar a existência de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades duras da vida.” (p.51)

BIBLIOGRAFIA

BASTOS JR.. Luiz Magno Pinto; LEITE, Roberto Basilone; LOIS, Cecilia Caballero; (Coordenadores). A constituição como espelho da realidade – Interpretação e jurisdição constitucionais em debate. Homenagema Silvio Dobrowolski. São Paulo, LTr, 2007. P.230-245

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Lições de filosofia do direito. Compilação de Nello Morra; tradução e notas de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo, Ícone, 1995. P. 138

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006. P.133-136.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006 P. 423-426

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 19[ edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010. P.51

OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula; QUARESMA, Regina (organizadores). Neoconstitucionalismo. 1ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2009. Textos:

a)“As transformações dos Sistemas Jurídicos Contemporâneos: Apontamentos acerca do Neoconstitucionalismo – Antonio Cavalcanti Maia, p.8

b)“O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades” – Daniel Sarmento, p.296 e 299

c)“Direitos Humanos, o Princípio da Dignidae Humana e a Constituição Brasileira de 1988” – Flávia Piovesan, p.456, 459 e 461

d)“Neoconstitucionalismo: Contextualização e Perspectivas – Regina Quaresma e Maria Lúcia de Paula Oliveira, p.881

e)“Neoconstitucionalismo e Teoria da Interpretação” – Eduardo Ribeiro Moreira

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 3ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

RADAELLI, Samuel Mânica. TEORIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO: O NEOCONSTITUCIONALISMO E A ORDEM JURÍDICA CONTEMPORÂNEA. Extraído de: Revista DIREITOS CULTURAIS - v.3 - n.5 - Dezembro 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 16ª edição, 1999. P.95-96

VALE, André Rufino do. Aspectos do Neoconstitucionalismo.

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